Sunday, 29 November 2015

G 1/14 Inadmissible referral (late appeal - deemed not filed or inadmissible)


In G 1/14 the Enlarged Board of Appeal (very exceptionally) decided that the referral was inadmissible.

The board in T 1553/13 (dealt with in G 1/14) and another board in T 2017/12 (dealt with in G 2/14) referred the question (summary): "Where a notice of appeal is filed and/or the appeal fee paid after expiry of the time limit of Article 108 EPC, first sentence, is this appeal inadmissible or deemed not to have been filed?"

The case G 2/14 was closed as a consequence of the case being deemed withdrawn caused by non-payment of a renewal fee.

In T 1553/13 the Board concluded that the notice of appeal was filed too late and the appeal fee was paid too late. The decision to refuse the patent application was handed over by the EPO to the postal service UPS on 25 April 2013. The shipment was received at the office of the representative on the next day 26 April 2013 by a person named "Weber" according to the "Tracking Information"of UPS. On 7 May 2013 the representative signed the acknowledgment of receipt (EPA Form 2936) and sent it back to the EPO via fax on 8 May 2013. The notice of appeal was filed on 8 July 2013 (Monday) and the appeal fee paid on the same day. The representative held that R.126(2) did not apply and that the time limit was triggered by the actual receipt. The Board held that R.126(1) and (2) did apply and that the appeal was filed after the 10 days of R.126(2). The Board referred then the issue of whether the appeal should be seen as ‘not filed’ or as ‘inadmissible’.

In the proceedings before the Enlarged Board, an ‘amicus curae’ letter pointed out that the notification of the decision underlying the appeal was not notified as prescribed in R.126(1) valid at that moment. UPS was not a post service and the tracking information was no advice of delivery. R.126(1) was amended entering into force at 1 April 2015 to allow the EPO to use UPS. As a consequence, notification took place at the moment the representative was aware (7 May). The appeal was filed in time (using the automatic extension of the weekend).

The Enlarged Board fully agrees. Thus, the referring Board of appeal erred and the appeal was correctly filed. As a consequence, the necessity for answering the referred question is gone [Art.112(1)(a) implies that a decision must be required].

The Enlarged wanted to emphasize the ‘necessity criterion’ and came up with the following headnotes:


1. Befasst eine Beschwerdekammer die Große Beschwerdekammer mit einer Vorlagefrage nach Artikel 112 (1) a) EPU, so obliegt es vorrangig der vorlegenden Beschwerdekammer, in der Vorlageentscheidung darzulegen, dass und warum sie eine Entscheidung der Großen Beschwerdekammer über die Vorlagefrage für erforderlich zur Entscheidung in dem vor ihr anhängigen Beschwerdeverfahren erachtet. Dies ergibt sich auch aus Artikel 22 (2) Satz 2 VOBK, wonach die vorlegende Beschwerdekammer in der Vorlageentscheidung den Zusammenhang der vorgelegten Fragen darzulegen hat.

2. In jedem Fall hat die Große Beschwerdekammer zu prüfen, ob eine Vorlage die Voraussetzungen von Artikel 112 (1) a) EPÜ (einschließlich des Erforderlichkeitskriteriums) erfüllt und damit zulässig ist.

3. Beruht die Vorlage auf einer offensichtlich falschen Anwendung einer Rechtsvorschrift, mit der Folge, dass bei richtiger Rechtsanwendung dieser Vorschrift eine Beantwortung der Vorlagefrage durch die Große Beschwerdekammer nicht mehr als erforderlich für die Entscheidung im Beschwerdeverfahren erscheint, ist sie allerdings als unzulässig zu werten.



Sachverhalt und Anträge

I. Mit der Zwischenentscheidung T 1553/13 vom 20. Februar 2014 hat die Technische Beschwerdekammer 3.2.06 der Großen Beschwerdekammer die folgende Rechtsfrage vorgelegt (Verfahrenssprache Deutsch, Aktenzeichen G 1/14):

"Ist eine Beschwerde unzulässig oder gilt sie als nicht eingelegt, wenn die Einlegung der Beschwerde und die Zahlung der Beschwerdegebühr nach Ablauf der Beschwerdefrist des Artikels 108 Satz 1 EPÜ erfolgen?".

II. Mit der Zwischenentscheidung T 2017/12 vom 24. Februar 2014 hat die Technische Beschwerdekammer 3.5.06 der Großen Beschwerdekammer die folgende Rechtsfrage vorgelegt (Verfahrenssprache Englisch, Aktenzeichen G 2/14):

"Where a notice of appeal is filed but the appeal fee paid after expiry of the time limit of Article 108 EPC, first sentence, is this appeal inadmissible or deemed not to have been filed?"

("Wenn eine Beschwerde eingelegt, aber die Beschwerdegebühr erst nach Ablauf der in Artikel 108 Satz 1 EPÜ festgelegten Zahlungsfrist entrichtet wird, ist die Beschwerde dann unzulässig oder gilt sie als nicht eingelegt?").

III. Mit Beschluss vom 6. Mai 2014 entschied die Große Beschwerdekammer gemäß Artikel 8 VOGBK, die ihr vorgelegten Rechtsfragen (T 1553/13 und T 2017/12) in einem gemeinsamen Verfahren zu behandeln.

IV. In T 2017/12 wurde die Jahresgebühr für das 13. Jahr nicht entrichtet, weswegen die europäische Patentanmeldung als zurückgenommen galt und das Beschwerdeverfahren ohne Entscheidung beendet wurde. Damit endete zugleich das diesbezügliche Verfahren vor der Großen Beschwerdekammer (G 2/14).

V. Somit ist vor der Großen Beschwerdekammer nur noch die Vorlage G 1/14 anhängig.

VI. Die Umstände, die der Vorlage G 1/14 zugrunde liegen, sind Folgende:

Die Entscheidung der Einspruchsabteilung, das europäische Patent mit der Nummer 2 122 134 zu widerrufen, wurde am 25. April 2013 der internen Post überreicht für eine Zustellung durch den Postzustelldienst UPS.

Die Sendung mit der Entscheidung erreichte die Kanzlei des zugelassenen Vertreters der Patentinhaberin am 26. April 2013 und wurde dort laut "Tracking Information" von einer Person mit dem Namen "Weber" entgegengenommen. Am 7. Mai 2013 unterzeichnete der zugelassene Vertreter der Patentinhaberin das der Entscheidung beigefügte Empfangsbekenntnis (EPA Form 2936) und schickte es per Fax am 8. Mai 2013 an das Europäische Patentamt zurück.

Die Beschwerde ging am 8. Juli 2013 (Montag) beim Europäischen Patentamt ein; am selben Tag wurde die Beschwerdegebühr gezahlt.

VII. Die Beschwerdeführerin vertrat die Auffassung, dass die zweimonatige Beschwerdefrist ausgehend vom Datum der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses, das dem Tag der Kenntnisnahme der Entscheidung entspreche, zu berechnen sei und die Beschwerde somit rechtzeitig eingegangen sei. Sie wies darauf hin, dass nach Regel 126 (2) EPÜ bei einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief dieser mit dem zehnten Tag nach Abgabe zur Post als zugestellt gelte, es sei denn, das Schriftstück sei an einem späteren Tag zugegangen. Nach Regel 126 (4) EPÜ gelte deutsches Recht, soweit die Zustellung durch die Post nicht durch die Absätze 1 bis 3 geregelt sei. Deshalb seien die Vorschriften der deutschen Zivilprozessordnung (ZPO) und des deutschen Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) anwendbar.

VIII. Die vorlegende Beschwerdekammer stellte in diesem Kontext fest, dass Entscheidungen, durch die eine Beschwerdefrist in Lauf gesetzt werde, durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein zuzustellen sind (Regel 126 (1) Satz 1 EPÜ in der bis zum 31. März 2015 geltenden Fassung (im Folgenden: Regel 126 (2) EPÜ a.F.)). Ausweislich des Europäischen Patentregisters befinde sich ein Rückschein in Form einer "Tracking Information" in der Akte. Nach den Umständen dürfe bei in den Räumen des Empfängers anwesenden Personen angenommen werden, dass sie zur Annahme der Sendungen berechtigt seien.

Sie wies die Auffassung der Beschwerdeführerin zurück, die unter Hinweis auf die Regel 126 (4) EPÜ die Anwendung der Vorschriften der deutschen Zivilprozessordnung und des deutschen Verwaltungszustellungsgesetzes geltend gemacht hatte. Sie führte hierzu aus, dass, da die Zustellung nach Regel 126 (1) EPÜ a.F. ordnungsgemäß erfolgt sei, ein Rückgriff auf nationales Recht ausscheide. Infolgedessen laufe die Beschwerdefrist ab dem Tag der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses "Tracking Information" durch die in den Geschäftsräumen anwesende Person. Aus der Anwesenheit des Unterzeichners in den Räumen des Empfängers schloss die Kammer, dass davon auszugehen sei, dass diese anwesende Person zur Annahme der Sendung berechtigt gewesen sei.


IX. Auf Aufforderung der Großen Beschwerdekammer äußerte sich der Präsident des Amts zu der Vorlage, und es gingen drei Amicus-curiae-Schriftsätze ein (vgl. Artikel 9 bzw. 10 VOGBK).

X. In einem der Amicus-curiae-Schriftsätze wurde die Zulässigkeit der Vorlage aus folgenden Gründen infrage gestellt:

Die Entscheidung der Einspruchsabteilung sei nicht durch die Post per Einschreiben mit Rückschein zugestellt worden, wie in Regel 126 (1) Satz 1 EPÜ a.F. vorgeschrieben, sondern durch UPS. Die in der Akte befindliche "Tracking Information" sei kein Rückschein im Sinne der Vorschriften über das Einschreiben mit Rückschein. Die Beschwerdekammer habe nicht ausgeführt, warum sie die "Tracking Information" als Rückschein im Sinne von Regel 126 (1) Satz 1 EPÜ a.F. ansehe und warum die Zustellung nach dieser Vorschrift erfolgt sein sollte.

Da die Auslieferung durch UPS nicht als förmliche Zustellung erkennbar gewesen sei, stelle sich die Frage, ob die nicht formgerechte Zustellung nach Regel 125 (4) EPÜ geheilt worden sei.

Nach Regel 126 (1) EPÜ a.F., auf die sich die Kammer in T 1553/13 berufe, wäre die Zustellung durch die Post mittels eingeschriebenen Brief mit Rückschein zum fraglichen Zeitpunkt die einzige offizielle Form der Zustellung gewesen. Die hier angefochtene Entscheidung sei jedoch nicht durch die Post, sondern durch UPS zugestellt worden. Eine Zustellung durch UPS biete aber nicht dieselben Sicherheiten wie eine Zustellung durch die Post mittels eingeschriebenen Brief mit Rückschein, und die vorlegende Kammer habe nicht näher ausgeführt, warum sie die "Tracking Information" als Rückschein im Sinne von Regel 126 (1) EPÜ a.F. ansehe und warum diese somit die dort formulierten Zustellungsvoraussetzungen erfülle. Eine Heilung sei nicht möglich. Nach Regel 125 (4) EPÜ habe als Tag der Zustellung somit derjenige Tag zu gelten, an dem der Vertreter der Patentinhaberin das an das EPA zurückgesandte Formblatt 2936 unterzeichnet habe, also der 7. Mai 2013.


Entscheidungsgründe

Zulässigkeit der Vorlage

1. Nach Artikel 112 (1) a) EPÜ kann eine Beschwerdekammer, bei der ein Verfahren anhängig ist, von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten die Große Beschwerdekammer befassen, wenn sie hierzu eine Entscheidung für erforderlich hält.

2. Aus diesem Artikel folgt unmittelbar, dass die Entscheidung über die Erforderlichkeit einer Vorlage an die Große Beschwerdekammer primär der vorlegenden Beschwerdekammer obliegt. Folglich ist vorrangig die vorlegende Beschwerdekammer dazu berufen, in der Vorlageentscheidung darzulegen, dass und warum sie eine Entscheidung der Großen Beschwerdekammer über die Vorlagefrage für erforderlich zur Entscheidung in dem vor ihr anhängigen Beschwerdeverfahren erachtet. Dies ergibt sich auch aus Artikel 22 (2) Satz 2 VOBK, wonach die vorlegende Beschwerdekammer in der Vorlageentscheidung den Zusammenhang der vorgelegten Fragen darzulegen hat.

Dessen ungeachtet hat die Große Beschwerdekammer zu prüfen, ob eine Vorlage die Voraussetzungen von Artikel 112 (1) a) EPÜ (einschließlich des Erforderlichkeitskriteriums) erfüllt und damit zulässig ist.

Nur in seltenen Fällen stellte sich diese Frage und wurde dementsprechend dann auch in der schriftlichen Entscheidung abgehandelt. (Siehe zum Beispiel die Entscheidungen G 3/98 (ABl. EPA 2001, 62), G 2/99 (ABl. EPA 2001, 83), G 2/03 (ABl. EPA 2004, 448), in denen das Kriterium der "Erforderlichkeit" der Vorlage in der Entscheidung abgehandelt wurde.

3. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die vorgelegte Rechtsfrage sich in dem anhängigen Verfahren tatsächlich stellt, und ob der Vorlage nicht eine offensichtlich falsche Rechtsanwendung zu Grunde liegt und darum nicht zugelassen werden soll.

4. Nach Auffassung der vorlegenden Kammer erfordert die endgültige Entscheidung über die Zurückweisung bzw. Verwerfung der Beschwerde, weil sie entweder unzulässig ist oder als nicht eingelegt gilt, die Beantwortung der der Großen Beschwerdekammer vorgelegten grundsätzlichen Rechtsfrage (Nr. 8.4 der Entscheidungsgründe).

5. Zu dieser Schlussfolgerung gelangte die Kammer, nachdem sie die Frist für die Einlegung der Beschwerde so berechnet hatte, als ob die Entscheidung gemäß Regel 126 (1) EPÜ a.F. und Regel 126 (2) EPÜ ordnungsgemäß zugestellt worden wäre. Sie ging also davon aus, dass der Versand wie auch der Empfang einer durch den Kurierdienst UPS zugestellten Entscheidung die in Regel 126 (1) EPÜ formulierten Zustellungsvoraussetzungen erfüllt und somit dieselben Wirkungen in Bezug auf den Beginn der Beschwerdefrist wie eine solche durch die Post entfaltet.

6. Gemäß Regel 126 (1) EPÜ a.F., die auf den der Vorlage zugrunde liegenden Beschwerdefall anwendbar ist, werden "Entscheidungen, durch die eine Beschwerdefrist oder die Frist für einen Antrag auf Überprüfung in Lauf gesetzt wird, …durch eingeschrieben Brief mit Rückschein zugestellt".

7. Die Kammer hat die Anwendung der Regel 126 (1) EPÜ a.F. und Regel 126 (2) EPÜ nicht näher begründet.

8. Nach Ansicht der Großen Beschwerdekammer sind die Voraussetzungen der Regel 126 (1) EPÜ a.F. und Regel 126 (2) EPÜ im anhängigen Fall aber nicht erfüllt. Die Regel 126 (1) EPÜ a.F. gilt, zumindest nach ihrem klaren Wortlaut bis zum Inkrafttreten ihrer neuen Fassung am 1. April 2015, ausschließlich für die Zustellung durch die Post mittels "eingeschriebenen Brief mit Rückschein" und nicht für eine Zustellung auf einem anderen Weg (im vorliegenden Fall per UPS).


9. Unter diesen Umständen hält die von der Kammer gewählte Begründung der nicht fristgerechten Einlegung der Beschwerde einer summarischen Überprüfung nicht stand. Zwar fällt die Frage (maßgebend für die vorliegende Rechtsfrage), ob die Beschwerde tatsächlich fristgerecht eingereicht worden ist, nicht in den Zuständigkeitsbereich der Großen Beschwerdekammer, aber die von der Kammer getroffene unrichtige Annahme der anzuwendenden Regel wirkt sich dennoch unmittelbar auf die Erforderlichkeit der Vorlage aus. Dadurch beruht die Schlussfolgerung, dass die Beschwerde nach Ablauf der Frist eingelegt wurde, auf keiner dem Erforderlichkeitskriterium nach Artikel 112 (1) a) EPÜ genügenden Begründung. Denn ohne die von der Kammer gewählte (unrichtige) Begründung entfällt deren, die Vorlagefrage bedingende Annahme, dass die Beschwerde außerhalb der Frist des Artikels 108 Satz 1 EPÜ eingelegt wurde.

Damit ist die Voraussetzung der Erforderlichkeit der Vorlage im Sinne des Artikels 112 (1) a) EPÜ im konkreten Fall nicht erfüllt.


10. Die Befassung der Großen Beschwerdekammer in der vorliegenden Sache ist somit nach Artikel 112 (1) a) EPÜ nicht zulässig.

Entscheidungsformel
Aus diesen Gründen wird entschieden: Die Vorlage ist unzulässig.

This decision has European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2015:G000114.20151119 The whole decision can be found here. The file wrapper can be found here.

1 comment :

  1. The answer from the EBA is not surprising.
    For the EBA, the applicable regulation was not respected, and that's it. In such a circumstance a referral to the EBA seems useless.
    At the date of notification of the decision of the OD, 25.04.2015, R 126 provided that the notification was by registered letter with acknowledgment of receipt. There was no question of postal services. It is only since 01.04.2015 that using postal services, e.g. UPS has legal value.
    To claim that the appeal period ended on 08.07., because the representative had returned to his office on 07.05 and had send the form on 08.05., is rather daring. The adoption of the 10 day rule was precisely to avoid any ambiguity as to the date of receipt. If the position of the representative was considered correct, it would be possible for the representative to decide himself when the appeal period starts. This cannot be.
    It should be noted that German representatives have an annoying tendency to refer to the national provisions in their arguments, especially in case of applications for review. In the referring decision, the BA has clearly said that German law did not apply, cf. 5 and 6 of the reasons.
    It should be clear slowly for German representatives that decisions of the BGH cannot be transposed into European procedure.
    The mistake lies within DG2, Support services. A clever "manager" of DG2 probably had the genius idea to be modern and therefore to use UPS instead of the post office, i.e. to apply to outgoing mail the possibility given for incoming mail by using UPS. Here also a ten days rule applies
    I am not sure that in the long run this is cheaper, but this is a different topic. In any case the result is there. Until 03.31.2015 this approach was not appropriate.
    The BA who made the referral, may be regretting having brought the matter to the EBA. Anyway, after the three amicus curiae letters, case law and interpretation of Art 108 (1) is clear: the appeal is only deemed filed when the appeal fee is payed. The room for interpretation here is nil. Why then bother EBA?
    It seems to me that it is the amicus curiae letter of Bardehle that raised, rightly so, the problem with R 126 (1).
    It remains to verify that the shipment by UPS provides the same guarantees as the sending by post. According to Bardehle this seems not the case. Even if UPS offers the same warranty as the post office, this is probably not for the same price, so what the advantage of using UPS is?
    I am curious to see what the BA will decide.

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