Tuesday, 13 August 2019

G 1/18 - late appeal fee or notice: appeal deemed not filed


The Enlarged Board of Appeal issued opinion G 1/18 on 18.07.2019 on the distinction between an appeal deemed not to have been filed and an inadmissible appeal (where the appeal fee was paid late and/or the notice of appeal was filed late, i.e. outside the 2-month time limit of Art. 108 EPC), and on the consequences of this. A news message was posted on the website of the Boards of Appeal on the same day. The complete decision became available online on 31.07.2019, and is at this moment only available in French. We cite the complete news message and some selected parts of the decision below.

News message of 18.07.2019 (here) [emphasis added]

Opinion G 1/18 on the distinction between an appeal deemed not to have been filed and an inadmissible appeal, and on the consequences of this

Haar, 18 July 2019

The Enlarged Board of Appeal today issued opinion G 1/18 on the distinction between an appeal deemed not to have been filed and an inadmissible appeal, and on the consequences of this. The opinion is in response to a referral by the President of the European Patent Office (EPO). The Enlarged Board of Appeal is the highest judicial authority under the European Patent Convention (EPC).

The point of law referred by the President of the EPO was whether an appeal is to be treated as not filed or as inadmissible in cases of a failure to observe the two‑month time limit under Article 108 EPC owing to belated payment of the appeal fee and/or belated filing of notice of appeal. The appeal fee is not reimbursed if an appeal is inadmissible (Rule 103(1) EPC).

Under Article 112(1)(b) EPC, the President of the EPO may refer a point of law to the Enlarged Board of Appeal where two boards of appeal have given different decisions on it. With respect to the point of law in issue here, some boards had held that the appeal was inadmissible and that there were therefore no grounds for reimbursing the appeal fee. However, the prevailing view in the Boards' case law was rather that the appeal was deemed not to have been filed, and that - since no appeal existed - the appeal fee had been paid without a legal basis and therefore had to be refunded.  The Enlarged Board was therefore called on to clarify this point of law and its consequences for the reimbursement of the appeal fee.

The Enlarged Board answered the referred point of law as follows (provisional translation for the purposes of this press release):

1. An appeal is deemed not to have been filed in the following cases:

(a) where notice of appeal was filed within the two‑month time limit prescribed in Article 108, first sentence, EPC AND the appeal fee was paid after expiry of that two‑month time limit;

(b) where notice of appeal was filed after expiry of the two‑month time limit prescribed in Article 108, first sentence, EPC AND the appeal fee was paid after expiry of that two‑month time limit;

(c) where the appeal fee was paid within the two‑month time limit prescribed in Article 108, first sentence, EPC for filing notice of appeal AND notice of appeal was filed after expiry of that two‑month time limit.

2. In the cases referred to in answers 1(a) to (c), reimbursement of the appeal fee is to be ordered ex officio.

3. Where the appeal fee was paid within or after the two‑month time limit prescribed in Article 108, first sentence, EPC for filing notice of appeal AND no notice of appeal was filed at all, the appeal fee is to be reimbursed.

In its opinion G 1/18, the Enlarged Board thus takes the view that the consequence in law of a failure to observe the two‑month time limit under Article 108 EPC is that the appeal is deemed not to have been filed, and not that it is to be rejected as inadmissible, and that, accordingly, the appeal fee will be reimbursed in such cases. In so finding, the Enlarged Board has endorsed the prevailing view in the Boards' case law.

The Enlarged Board further observes in its opinion that its answers to the referred point of law apply not only to appeals but also, by analogy, to similar situations, for instance in opposition proceedings (Article 99(1) EPC).

The Enlarged Board issued its opinion in a seven-member composition. Its Chairman is also the President of the Boards of Appeal.

Further information:

Contact:
Gérard Weiss
Legally qualified member of the Enlarged Board of Appeal and of the Boards of Appeal
Tel.: +49 (0)89 2399 3119

gweiss@epo.org

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The decision

Note: At this moment, the decision is only available in French. Bwlow, we only cite the table of contents and a few reasons.

Table des matières

A RAPPEL DE LA PROCÉDURE

I Saisine au titre de l'article 112(1)b) CBE

1. T 1897/17 - 3.4.01 en date du 14 février 2018 – Courant jurisprudentiel dit « minoritaire »

2. T 1325/15 - 3.5.07 en date du 7 juin 2016 - Courant jurisprudentiel dit « majoritaire »

3. T 2406/16 - 3.3.05 en date du 21 septembre 2017 - Courant jurisprudentiel dit « majoritaire »

4. T 1946/15 - 3.2.02 en date du 19 octobre 2016 et T 198/16 – 3.5.04 en date du 20 mars 2018 - Courant jurisprudentiel dit « majoritaire »

II Observations des tiers

B MOTIFS DE L'AVIS

I Recevabilité de la saisine

1. Lecture corrigée de la question posée

2. Conditions de recevabilité – article 112(1)b) CBE

II Application de l'article 108, première et deuxième phrases CBE par les chambres de recours et la Grande Chambre de recours

1. Article 108, première et deuxième phrases CBE – cas de figure

2. Courant jurisprudentiel dit « majoritaire »

(1) Cas de figure 1 - Le recours est formé DANS le délai de deux mois requis ET la taxe de recours a été acquittée APRÈS l'expiration dudit délai de deux mois

(2) Cas de figure 2 - Le recours est formé APRÈS l'expiration du délai de deux mois ET la taxe de recours est acquittée APRÈS l'expiration dudit délai de deux mois

(3) Cas de figure 3 - La taxe de recours est acquittée DANS le délai de deux mois requis ET le recours est formé APRÈS l'expiration dudit délai de deux mois

3. Courant jurisprudentiel dit « minoritaire »

4. Littérature / doctrine

III Règles d'interprétation de la CBE

IV Application des règles d'interprétation

1. Interprétation littérale

2. Interprétation systématique

3. Interprétation téléologique

V Conséquence juridique en cas de non-accomplissement des deux actes ou de l'un des deux actes dans le délai de deux mois de l'article 108 CBE

VI Cas de figure 1 et 2 - Conclusions intermédiaires

VII Recours réputé non formé – recours irrecevable et règle 101(1) CBE

VIII Remboursement de la taxe de recours

IX Cas de figure 3 – conclusions intermédiaires

X « Travaux préparatoires » de l'article 108, première et deuxième phrases CBE

XI Jurisprudence des chambres de recours en cas de non-paiement de la taxe d'opposition


C Conclusion

A RAPPEL DE LA PROCÉDURE
[...]

MOTIFS DE L'AVIS

I Recevabilité de la saisine

1. Lecture corrigée de la question posée

Le libellé de la question dans sa première partie, à savoir «Lorsque la formation d'un recours et/ou la taxe de paiement... », et l'emploi des mots « la taxe de paiement » ne sont pas clairs et semblent erronés. Comme il a, à juste titre, été relevé dans un courrier reçu en tant qu'observations de tiers, une « taxe de paiement » (traduction proposée dans l'amicus curiae, « Zahlungsgebühr » ou « Auftragsgebühr ») n'est prévue ni dans la CBE ni dans le règlement relatif aux taxes. La Grande Chambre de recours estime toutefois qu'il s'agit d'une erreur qui peut aisément être corrigée à la simple lecture de l'ensemble du texte de la saisine, les termes « la taxe de paiement » voulant dire « le paiement de la taxe de recours ». C'est d'ailleurs en ce sens qu'il a été procédé à une correction de la question pour la publication de la question au Journal Officiel de l'OEB (JO OEB 2018, A71), une note en bas de page précisant la lecture faite par la Grande chambre de recours aux fins de la traduction. Par conséquent, la question soumise à la Grande Chambre de recours doit se lire comme suit :

« Lorsque la formation d'un recours et/ou le paiement de la taxe de recours ont lieu après l'expiration du délai de deux mois prévu à l'article 108 CBE, le recours est-il irrecevable ou réputé non formé, et la taxe de recours doit-elle être remboursée ? »

[...]

VII Recours réputé non formé – recours irrecevable et règle 101(1) CBE

La Grande de Chambre de recours estime nécessaire, vu les discussions dans les décisions précitées des chambres de recours, de donner son point de vue sur les liens entre l'article 108, première et deuxième phrases CBE et la règle 101 (1) CBE (anciennement règle 65(1) CBE 1973). La jurisprudence dite « minoritaire » a en effet, à partir du libellé de la règle 101(1) CBE, conclu à l'irrecevabilité du recours dans les cas de figure en discussion. Pour mémoire ci-après le libellé de la règle 101(1) CBE : « Si le recours n'est pas conforme aux articles 106 à 108, à la règle 97 ou à la règle 99, paragraphe 1 b) ou c) ou paragraphe 2, la chambre de recours le rejette comme irrecevable, à moins qu'il n'ait été remédié aux irrégularités avant l'expiration du délai applicable en vertu de l'article 108. » Ce texte correspond au libellé de la règle 65(1) CBE 1973, à l'exception des renvois aux règles, dont la numérotation a changé.

Les articles 106, 107 et 108 CBE définissent les conditions qui doivent être remplies à l'expiration des délais de deux et quatre mois, pour que le recours puisse être considéré comme formé et jugé recevable. Selon l'article 108, première et deuxième phrases CBE, la procédure de recours est initiée par une première étape, la formation du recours, au cours de laquelle le requérant est tenu de déposer un acte de recours dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision ; ce recours ne sera réputé formé que si la taxe de recours est acquittée. Ce n'est que si ces deux actes ont été effectués dans le délai de deux mois prescrit que le recours est réputé formé, c'est-à-dire que le recours existe. Une fois l'existence du recours établie, se posera, dans un deuxième temps, la question de la recevabilité du recours. Il doit, par exemple, être satisfait à un certain nombre d'exigences et ce toujours à l'intérieur dudit délai de deux mois, par exemple l'indication de la décision attaquée (article 106, ensemble la règle 99(1) b) CBE), l'indication du requérant (article 107, ensemble la règle 99(1)a) CBE ; voir en ce sens la décision de la Grande Chambre de recours G 1/12, JO OEB 2014, A114, points 17 à 23 des motifs) ou l'indication de l'adresse du requérant (article 107, ensemble règle 99(1)a) CBE). Une autre exigence pour la recevabilité du recours est le dépôt du mémoire exposant les motifs de recours (article 108, troisième phrase CBE), qui lui doit être déposé au plus tard à l'expiration du délai de quatre mois. Si ces exigences ne sont pas observées à l'expiration de ces délais, le recours est rejeté comme irrecevable, conformément à la règle 101(1) CBE, à moins qu'il n'ait été remédié aux irrégularités avant l'expiration du délai applicable en vertu de l'article 108 CBE. Cette approche en deux étapes pour introduire la procédure de recours (actes conditionnant la formation du recours, actes nécessaires pour que le recours soit recevable) a été analysée et retenue dans un certain nombre de décisions des chambres de recours, voir par exemple T 445/98, précitée, points 5 à 7 des motifs ; T 1954/13, précitée, point 43, deuxième paragraphe. En d'autres termes, la recevabilité du recours ne peut être examinée que si le recours est valablement formé. Dans ce contexte, le terme « recours » à la règle 101(1) CBE doit être lu dans le sens de « recours formé » (« Si le recours formé n'est pas conforme aux articles 106 à 108 ... ») (gras ajouté). La mention à la règle 101(1) CBE de l'article 108 CBE (sans indication des phrases de cet article) renvoie, par conséquent à la troisième phrase de cette disposition ; le recours sera rejeté comme irrecevable si le mémoire de recours n'est pas déposé ou est déposé hors délai.

[...]

X « Travaux préparatoires » de l'article 108, première et deuxième phrases CBE

Il a été renvoyé pour la première fois dans la décision J 16/82 en date du 2 mars 1983, précitée (voir point II 2.(1) de l'avis) à la genèse de l'article 108, deuxième phrase CBE, mais d'une manière très sommaire par une simple référence à la « Entstehungsgeschichte ». C'est dans la décision T 79/01 en date du 25 mars 2003 (point 10 des motifs) que la chambre a étayé, par une analyse du document IV/6.514/61-F datant du 26 septembre 1961, sa position selon laquelle la taxe de recours ne devait pas être remboursée, le recours devant être rejeté comme irrecevable. Dans la première édition de son ouvrage « Europäisches Patentübereinkommen », 1989, Art. 108, par. 5, Singer a également mentionné ce document pour conclure à la conséquence juridique du « recours réputé non formé » en cas de non-paiement de la taxe de recours. Par les décisions T 2017/12 en date du 24 février 2014 et T 1553/13 en date du 20 février 2014 (décisions de saisine G 1/14 et G 2/14), les deux chambres de recours ont analysé les textes (notamment le document IV/6.514/61-F) et les discussions qui ont conduit à la mouture des dispositions finalement adoptées lors de la Conférence Diplomatique de Munich en octobre 1973. Cette analyse été commentée par Teschemacher dans les Mitteilungen der Patentanwälte 2018, page 314 et suivantes. La décision T 1897/17, précitée (voir le mémoire de saisine et point I 1. de l'avis) a repris les analyses et conclusions des décisions T 2017/12 et T 1553/13, précitées.

La Grande Chambre de recours estime nécessaire, vu que les jurisprudences dites « majoritaire » comme « minoritaire » se sont appuyées sur les « travaux préparatoires » pour étayer les motifs de leurs décisions, d'analyser d'une manière détaillée les projets d'articles ainsi que les discussions en cause.

[...]

Conclusions :

Il ressort des « travaux préparatoires » que :

1. La fiction juridique « le recours est considéré comme non formé » en cas de non-paiement de la taxe de recours ou de paiement tardif de la taxe de recours avait été retenu par le législateur dès 1961 et que celle-ci a été maintenue après discussion et nouvelle rédaction des dispositions (voir les projets d'article 93, « Remarques » du projet d'article 97).

2. Lors de la discussion du projet d'article 97, le point 1 du résumé introductif du président de séance concernant les types de décisions des chambres de recours envisageables est contradictoire ; il mentionne l'irrecevabilité du recours et la fiction juridique prévue à l'article 93 (2). Il ne saurait donc être tiré une quelconque conclusion quant à l'irrecevabilité du recours en cas de non-paiement de la taxe de recours.

3. Le libellé du projet d'article 97, paragraphe 1 combiné avec les « Remarques » au projet d'article 97 (irrecevabilité du recours) ne semble viser que la situation où la taxe de recours est acquittée dans le délai requis et le recours formé après le délai requis, laquelle ne peut être appliquée par analogie aux autres cas de figure en discussion.

XI Jurisprudence des chambres de recours en cas de non-paiement de la taxe d'opposition

L'article 99 (1), dernière phrase CBE prévoit, dans un libellé similaire à l'article 108, deuxième CBE, le paiement de la taxe d'opposition pour que l'opposition soit formée.

Les chambres de recours techniques ont été amenées à traiter la question de « l'opposition réputée formée » dans un certain nombre de décisions (la liste ci-après n'est pas exhaustive) : T 47/88 - 3.3.1 en date du 17 octobre 1988 ; T 473/93 - 3.3.2 en date du 1er février 1994 ; T 748/93 - 3.3.3 en date 19 avril 1994 ; T 806/99 - 3.4.2 en date du 24 octobre 2000 ; T 1048/00 - 3.2.3 en date du 18 juin 2003 ; T 1200/01 - 3.5.2 en date du 6 novembre 2002 ; T 1530/06 - 3.4.02 en date du 10 septembre 2008 ; T 1265/10 - 3.2.04 en date 15 avril 2011 ; T 1644/10 - 3.3.05 en date du 26 octobre 2011.

De l'ensemble de ces décisions, les chambres de recours ont conclu qu'à défaut de paiement de la taxe dans le délai de neuf mois ou de paiement tardif de ladite taxe, l'opposition devait être considérée comme non formée et que si la taxe avait été acquittée tardivement, son remboursement était ordonné. Aucune de ces décisions n'ont explicité dans leurs motifs pour quelles raisons elles ont retenu cette conséquence juridique. Ce n'est que dans la décision T 748/93 précitée, point 6 des motifs, que la chambre a tiré un parallèle entre la situation juridique de la formation d'une opposition et celle d'un recours. Se référant à la décision G 1/86, précitée, elle a estimé nécessaire de préciser que la procédure d'opposition n'existe que lorsque l'acte d'opposition a été déposé et la taxe d'opposition acquittée : « ... before a prospective appellant has lodged the appeal and paid the appeal fee, or equally before a prospective opponent has effectively filed a notice of opposition and paid the opposition fee, he does not assume the role of a party, because the respective proceedings are not yet in existence.» (langue de la procédure, anglais).

De ce fait, à la lumière de la jurisprudence des chambres de recours concernant la formation de l'opposition, force est de conclure que quels que soient les cas de figure, il y a unanimité de jurisprudence en la matière, c'est-à-dire la procédure d'opposition est clôturée par la fiction selon laquelle « l'opposition est réputée retirée » et qu'il y a lieu au remboursement de la taxe d'opposition. Cette jurisprudence ne fait que conforter les conclusions intermédiaires précédentes.

C Conclusion

Au vu de ce qui précède, la Grande Chambre de recours arrive à la conclusion que, quels que soient les cas de figure retenus, la jurisprudence des chambres de recours dite « majoritaire » doit être appliquée et que la jurisprudence dite « minoritaire » n'a plus à s'appliquer.

Il est répondu comme suit à la question de droit soumise à la Grande Chambre de recours par le Président de l'OEB :

1. Le recours est réputé non formé dans les cas suivants :

a) lorsque l'acte de recours est déposé dans le délai de deux mois tel que prévu à l'article 108, première phrase CBE ET que la taxe de recours a été acquittée après l'expiration dudit délai de deux mois ;

b) lorsque l'acte de recours est déposé après le délai de deux mois tel que prévu à l'article 108, première phrase CBE ET que la taxe de recours a été acquittée après l'expiration dudit délai de deux mois ;

c) lorsque la taxe de recours a été acquittée dans le délai de deux mois tel que prévu à l'article 108, première phrase CBE pour le dépôt de l'acte de recours ET que l'acte de recours a été déposé après l'expiration dudit délai de deux mois.

2. Pour les réponses 1a) à 1c), le remboursement de la taxe de recours est ordonné d'office.


3. Lorsque la taxe de recours a été acquittée dans ou après le délai de deux mois tel que prévu à l'article 108, première phrase CBE pour le dépôt de l'acte de recours ET que l'acte de recours n'a pas été déposé, la taxe de recours est remboursée.


This decision G 1/18 (pdf in FR) has European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2019:G000118.20190718Photo "Russell Building" (uncertain exustence) by Justin Ladia obtained via Flickr under CC BY 2.0 license (no changes made).

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